En tilbyder kan velge å ta forbehold mot oppdragsgivers kontraktsbestemmelser ved innlevering av tilbud i en offentlig anbudsprosess. Men forbehold kan medføre avvisning av tilbud, så det bør nøye vurderes hvorvidt det er nødvendig.
Hva er avvisning i en offentlig anbudsprosess?
Avvisning er et fryktet begrep for alle som leverer inn tilbud til det offentlige. Reglene om avvisning bygger på grunnleggende hensyn bak anskaffelsesregelverket som likebehandling av tilbydere og hensynet til at det offentlige får oppfylt sitt behov ved anskaffelsen til fastsatte betingelser. I noen tilfeller har det offentlige en plikt til å avvise et tilbud, og i andre tilfeller en rett til dette. Regelverket skiller også mellom avvisning på grunn av forhold ved leverandøren og forhold ved tilbudet. I denne omgang skal vi se på forbehold mot kontraktsvilkårene, det vil si «et forhold ved tilbudet».
Reglene om avvisning av tilbud
Forskrift om offentlige anskaffelser § 11-11 (1) bokstav d sier at et tilbud skal avvises når det inneholder «vesentlige forbehold» mot kontraktsvilkårene. At noe skal avvises betyr at det offentlige ikke har noe rom for skjønn i beslutningen som tas.
I tillegg kan (dvs. en skjønnsmessig vurdering) et tilbud etter bestemmelsens andre ledd, avvises blant annet når
- tilbudet, etter forsøk på avklaring etter § 12-1 (forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser), inneholder avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige,
- det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en konkurranse med forhandling kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
Hvordan er dette i praksis?
Det første spørsmålet som oppstår i praksis er når et forbehold må anses å være vesentlig. Det er det ingen fasit på. Klagenemda for offentlige anskaffelser har i flere avgjørelser presisert at det må foretas en konkret helhetsvurdering, og at det i vurderingen av om avviket er vesentlig, blant annet må legges vekt på:
- karakteren av kontraktsvilkåret det tas forbehold mot
- betydningen for oppdragsgiver
- betydningen i forhold til konkurrenter, herunder risiko for at leverandøren får en konkurransefordel
- i hvilken grad forbeholdet kan prissettes
Det vil altså være relativt fra konkurranse til konkurranse hvor terskelen går. Et forbehold som har passert i en konkurranse kan anses som vesentlig i en annen.
Skulle forbeholdet ikke anses som vesentlig har det offentlige likevel to andre muligheter for avvisning:
- For det første kan avvisning av tilbud skje der avviket (forbeholdet) ikke anses som ubetydelig til tross for forsøk på avklaring.
- For det andre kan avvisning av tilbud skje der forbeholdet medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de andre tilbudene. Et forbehold mot kontraktsbestemmelser kan ofte være vanskeligere å prissette enn et forbehold mot minstekrav, da konsekvensene av forbeholdet gjerne er uklare. Prissetting av forbehold eller avvik er noe som utføres for å kunne gjøre tilbudene sammenliknbare. At prissetting ofte er vanskelig når det kommer til forbehold mot kontraktsvilkår, medfører også at tilbudene blir vanskelige å sammenlikne. Det er med andre ord ganske stor risiko for at det offentlige vil anse et forbehold mot kontraktsvilkårene, som et forhold som utløser «relativ bedømmelsestvil».
Hva blir så rådet for å unngå avvisning av tilbud?
Ikke ta forbehold mot kontraktsvilkårene hvis det etter en nøye vurdering kan unngås.
Ofte er ønsket om å ta forbehold knyttet til uklarheter eller tvil om hvordan kontraktsvilkårene skal forstås. I slike tilfeller bør tilbyder benytte anledningen til å stille oppdragsgiver spørsmål før tilbudsfristen utløper. Man kan også gi uttrykk for at visse bestemmelser anses som unødvendig strenge eller i strid med bransjestandard for øvrig for å forsøke å få oppdragsgiver til å revurdere kontraktsvilkårene fremfor at tilbyder må ta forbehold.
Andre nyttige tips om offentlige anskaffelser:
Slik går du frem for å be om innsyn
Dette må du vite om språkkrav i offentlige anbud
Hva er karensperiode?
Advokat Siri-Helen Egeland i Visma Advokater har spesielt fokus på offentlige anskaffelser. Hun har bred erfaring både fra innkjøps- og leverandørsiden og med et glødende engasjement hjelper hun både tilbydere og offentlige innkjøpere å navigere i regelverket. Har du spørsmål om offentlige anskaffelser, ta kontakt med Visma Advokater på tlf 971 87 151 eller på epost.
Visma Advokater har kontorer i Oslo, Bergen, Trondheim, Kristiansand og Stavanger.
Vi tilbyr nye kunder en 30 minutters uforpliktende vurdering av behovet for advokathjelp over telefon eller epost.